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晓登太华三峰寒,凭高始觉天地宽

——记我处名人传经讲座系列活动 答疑解惑专场之张红光主任答

2015-07-25

725日,我处举办了“鹭江公证处十五周年讲坛——名人传经讲座”系列活动答疑解惑专场。此次活动有幸邀请到了中国公证协会公证理论研究委员会委员、山东省青岛市市中公证处调研室主任张红光先生为我们传道、授业、解惑。现将其精彩解答发刊如下。

杨长城公证员提问:请问张红光主任,在实践中,各公证机构都有自己的主流业务,对一些新型业务或疑难杂症存在取舍现象,导致一些当事人跨执业区域申办公证。请问如何在不影响公证书的证明效力、证明内容客观真实的前提下,既能满足社会的公证需求、解决当事人的诉求,又能最大程度地规避公证机构的执业风险?行业协会对跨执业区办证是否支持?是否有相关规定?

张红光回答:

公证执业区域制度并非我国独有,我们在《德国公证人法》、《日本公证人法》、《意大利公证法》中都能找到相应的规定。我国现行的公证执业区域制度,见于《公证法》第25条、《公证机构执业管理办法》第10条和《公证程序规则》第13条至第16条。按照官方出版物的解释,设立这一制度的目的在于:(一)淡化公证机构的行政色彩;(二)使公证机构在同一个平台上开展业务,既公开公平办证,又遏制不正当竞争;(三)在单方法律行为领域赋予当事人选择权;(四)解决公证机构之间的受理冲突。独立的看,这一制度本身似乎并无大碍,但事物是相互关联并作用的,将这一制度放在公证法律服务体系这一大的系统中,并根据“实践是检验真理的唯一标准”这一信条来审视,我们会发现它并没有能够实现其初衷,表现形式多种多样:有因为智识不足端茶送客者,有因为拈轻怕重选择性办证者,有因为权责不清、收益与风险失衡将当事人拒之门外者,某些地方当事人办个继承公证要等排队等数月甚至更久,某些地方的公证机构则几乎可以包打全国的信托公证(就此,面对同事的抱怨,我总是反省:不是因为对方收费低,而是因为我处的服务水平不够),如此等等不一而足。

在前年举行的第二届全国青年公证人沙龙中,我与其他与会者曾经对包括执业区域制度在内的一些问题进行了反思,时至今日问题依然存在。为了满足社会需求,促进公证行业的整体发展,而不是进行地方和部门保护,那么是需要对现行的执业区域制度进行改革和调整的,而且执业区域制度实际上总是和司法管辖制度紧密相连的,在法院去地方化的大背景下,《公证机构执业管理办法》第10条以行政区划作为划定执业区域的主要标准其合理性本身就值得反思。

全国公证要实现公证执业区域一盘棋,可能比较困难,因为在《公证机构执业管理办法》中我们找不到这一空间,除非司法部另有规制。但在一省之内,其操作是没有任何障碍的,《公证机构执业管理办法》第10条的用词是“可以”而不是“必须”或“应当”,故省级司法行政机关完全可以突破现行的执业区域制度划分标准。至于在更大的范围内,在目前情况甚至可能在未来较长的一段时间内,我们可以借鉴常青藤联盟模式进行同业互助和根据《公证法》第25条第二款之规定制造链接的模式来实现满足社会需求和保障公证效力的“双赢”,当然这一策略现在也可以用。

吴琳颖公证员提问请问张红光老师,(1)近年来我处每年均有3-4件投诉复查案件,大部分案件都能得到妥善解决,但仍有个别案件的当事人无正当理由一直纠缠,不愿意选择诉讼的救济途径。请问贵处是如何引导当事人“信法”不“信访”的?(2)去年5月,最高院通过了一个公证的司法解释,就公证机构的过错认定标准、责任承担范围等进行了规定。我们认为,有权利就要有救济,有错就该赔,这样才能树立有担当的公证行业的正面形象。但有些地方的主管部门要求公证机构不能当被告、不能发生赔偿,否则将予以处罚,个别公证机构也同样要求公证员,造成了很大的执业压力的现象,对此您是如何看待的?

张红光回答:

我在处里负责投诉、复查、诉讼和信访工作十六年了,听你说这个数字,我必须说:贵处每年只有这么点投诉复查案件,说明贵处的质量控制和当事人素质都是很高的,应该向贵处以及当事人致敬。

《公证法》第40条和第43条规定了当事人通过诉讼途径解决公证争议的制度,但总有人意图通过诉讼外途径来达到自己的目的,其原因大概有如下几个:(1)这一制度本身的不合理。这一制度是建立在证明论基础上的,立法者可能意图以此更简便迅捷地解决公证争议,但显而易见的是公证业务中真正的“证明行为”——作为事实行为而不是法律事实的保全证据公证——根本就没有就其内容提起民事诉讼的可能性,其他的悖论就不多说了。在诉讼标的晦暗不明甚至是混乱的情况下,很容易在当事人、公证机构、代理律师、法院之间有意无意的形成张力。(2)投诉人自身的原因。“童年伤痕”是一个众所周知的心理学理论,行为心理学也已经蔚为大观,面对一个投诉人,我们不仅需要考虑他的利益诉求,还要探究他的成长经历和生存环境。佛家说:“佛度有缘人”,这阐释了佛家的有限性,更说明了人力的局限。法律不是万能的,法律人不是万能的,公证人自然也就不可能是万能的。不是有那么句话嘛,“世界上两件事最难,一是把自己的思想装进别人的脑袋,二是把别人的钱装进自己的口袋”,要想通过公证人的苦口婆心和循序善诱去彻底解决思想和心理问题,无异于痴人说梦。(3)信访制度的激励。如果有一项制度在现实中让人感觉到“信法不如信访”、“会哭的孩子有奶吃”、“搞定就是稳定”、“摆平才是水平”,那么自然就会有人剑走偏锋、择其道而行之。要完全解决你说的这一问题,还是要靠国家法治建设的进步和完善。在当下,日常处理此类案件时,当然是有一些技巧的,不过我们今天没有时间过多的谈论这个,而且徐岩秘书长前些日子在贵处就此讲过课,他是久经沙场的老战士,比我高好几个段位呢,足资借鉴。

公元965年,北宋灭后蜀,著名的花蕊夫人在城破之时,作诗:“君王城上竖降旗,妾在深宫哪得知?十四万人齐解甲,宁无一个是男儿!”而她的丈夫,那个毫无担当的后蜀皇帝孟昶被送往北宋京师汴梁,封秦国公,七日之后横亡。

一个行业,一个机关,一个机构,若没有担当的话,是没有任何希望的。法国公证人的担当是建立在其执业保险制度之上的,美国之所以采取不动产契据交付制度而不是登记公示制度,也是基于交易保险制度的存在。因此,我国的公证执业保险制度本来应该是保障和鞭策我们乘风破浪直挂云帆的守门神和发动机,可多年来却一直是羞答答的玫瑰静悄悄地开,在有些地方甚至只能是养在深闺人不识,这种反智行为让人难以理解。之所以如此,我想大概有家丑不可外扬、因质量引发的执业处罚、血脉中缺乏担当的因子有关。肉食者谋之的事情,我们可以呼吁,但无法控制,从我做起吧,让自己、让自己所在的公证机构先变得有担当起来。

陈皓公证员提问:德国于20136月通过了《部分非诉管辖权移交公证人法》,以缓解德国法院系统日益增加的审理压力,其主要内容是法院系统将遗产法院关于遗产分割的相应职权转移给公证人,由公证人承担了从遗嘱继承开始到监督遗嘱执行人包括遗产保全在内的所有阶段的相关职责。能否请张老师介绍下该法的详细情况,同时我们公证行业在遗产继承领域该如何借鉴?有无可行的制度设计?谢谢!

张红光回答:

关于该法的详细情况,北京师范大学的袁治杰博士已经翻译过来并进行了解读,相关文稿已经登在北京市长安公证处的内部刊物《长安人》及该处的微信公号上,想必应该已经有很多同行看到了,我就不在这里做复读机掠人之美了。

在我国的继承公证近来成为千夫所指的时候,德国人的这则消息的确是让人眼前一亮,这意味着在论述继承公证的正当性时,我们再引用比较法时,依仗的将不再只是前苏联法、俄罗斯法这种在法律移植的功利较量中几乎完全被边缘化的常量。

德国法律的这项变革,固然缘于对该国法院职能的调整,但也与法律世界化的趋势有关。国与国之间、不同的法系之间,法律的彼此借鉴和融合已经是常态,高傲的日耳曼人这次也借鉴了其“世仇”法国人和俄国人的遗产继承制度。但令人疑惑的是,这部法律是2013年通过的,但在此前后去考察德国公证的国内代表团似乎对此一无所知。如果不是昆明市明信公证处要搞民法典与公证课题,如果不是作为草台班子的课题组成员在王强翻译的《德国民法遗产分割——诺莫斯注解》(【德】克里斯蒂娜·埃贝尔—博格斯著,中国政法大学出版社2014年版)中发现了这一信息,如果不是长安公证处周志扬女士古道热肠勇于任事,如果不是袁治杰博士忠人之托急公好义,我们现在可能还停留在二十世纪初的德国民法典上。清末以来,每逢变革,尤其是法律变革,无不从译书开始,从中寻取真义、引以为援、洋为中用,可是多年来我们读到的域外公证几乎都是外宾浅尝辄止的介绍或望文生义的宣教,译书竟成绝响!当下的域外公证究竟如何,谁说得清?

关于继承公证的性质,我在《继承公证之正当性分析》及《中国公证功能之重构》两篇长文中已经论述过,德国法律的这一变革,再次证立:只有在司法权的分野下,在非讼程序法(非讼事件法)的基础上论述继承公证,才是可能的。它也同时证明了:公证不是证明。如果公证仅仅是证明,那么请将属于司法权的继承确认和执行许可还给法院。

非讼程序和诉讼程序的一大区别在于,前者是实行职权主义,后者是实行当事人主义。职权主义要求公证人在办理继承公证之时,必须亲力亲为,而不是像现在这样要求当事人“你主张你举证”,因此肇端于昆明市明信公证处的绿色继承不是什么延伸服务、增值服务,而是向非讼程序本质的回归。服务的外延是不确定的,延伸服务、增值服务是建立在契约理论之上的,这给了公证机构选择权,但职权主义“服务”不允许公证机构有这个选择权。

关于中国继承公证之路,我曾经在《继承公证之正当性分析》及更早的《继承公证指导意见检视》中有过论述,翻阅德国此次法律改革和《俄罗斯联邦民法典》,根据我国《公证法》第11条关于继承公证和第12条关于保管遗产的规定,再加上一个实际上属于停留在纸面上的《信托法》中的民事信托,你会发现,中国公证在这个领域实在是“晓登太华三峰寒,凭高始觉天地宽”。中国公证,首先是要回归继承公证作为非讼程序的本质,简单说就是向明信学习,只是他们冠以绿色继承之名,再者就是要走出单独的继承确认,沿“为人理财为国守税”的路径不断开疆拓土,否则即便是绿色继承也时日无多,因为民众的财富传承方式会发生变化,这一变化才是对当下的继承公证的最大威胁,远甚于所谓不动产登记条例及其实施细则。